試用期間中の解雇は可能か？中小企業が注意すべきポイントと法的リスク
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従業員を雇用する場合、書類選考や採用面接を経ても短い時間で採用者の適性を正確に判断することは難しいでしょう。
そのため、3か月程度の試用期間（見習い期間）を設ける場合が通常です。その目的は、採用した人材の業務への適格性等をより正確に判断して、自社にとって不適格と判断したときに、正式採用（本採用）しないという選択肢を残すことにあると言えます。
「試用期間」の法的な判断
試用期間といっても、新卒であれば他の職場への就職を排除してきているため、採用面接時に不合格となり諦める場合と比べて、試用期間後に本採用を拒否される場合とでは状況が相当異なってきます。中途採用者にとっても元の職場を退職して就職するのですから同様です。
法的にも、試用期間中は解約権が留保されてはいるものの他の正社員と同様の雇用契約が締結されていると判断されるのが通常＊です。
留保された解約権の行使とは、要するに解雇のことです。
つまり、解雇権が保持されつつも、他の正社員と同様、解雇に関する規制が原則として及ぶということになります。
そのため、試用期間中であれば自由に本採用を拒否できることにはなりません。
＊「通常」と言うのは、試用期間中の待遇が異なるケースや、本採用時に新たに雇用契約を締結するようなケースもあるからです。
「試用期間」の意味とは？裁判例を紹介
では、試用期間を設定することに意味がないのかと言うとそうでもありません。
判例によると、採用決定当初にはその者の資質、性格、能力などの適格性の有無に関する資料等を十分に収集することができないため、試用期間中の解雇は通常の解雇より「広い範囲における解雇の自由が認められてしかるべきもの」と判断され、そのような理解は判例上一般的なものとなっています。（最大判昭和48年12月12日、最三判平成2年6月5日等）
私の経験上も、試用期間中の解雇の案件を担当する裁判官の感覚として「通常よりは広い範囲で解雇が認められる。」という前提で訴訟進行するという印象です。
試用期間「広い範囲で解雇が認められる」とは？
「広い範囲で解雇が認められるか」について具体的に解説します。
たとえば能力不足による普通解雇を想定した場合、裁判所に能力不足を理由とする解雇が「相当である」、と判断してもらうためには、高いハードルがあります。
これに対し、能力不足による試用期間中の解雇については、ハードルが下がる印象を受けます。つまり、能力不足を理由として本採用しないケース自体は、試用期間が設定された目的からすれば、（当初想定していた能力に足りないという意味で）あり得るものという前提で判断されます。
もっとも、裁判所が通常よりは広い範囲で解雇の相当性を判断するとしても、「客観的に合理的な理由が存在し」「社会通念上相当として是認される」場合にのみ解雇を認めますので、使用者側においてその主張立証を十分に行う必要があります。
使用者側は、本採用を拒否して解雇する選択肢を含めた厳しい判断の可能性を確保した上で、試用期間中の採用者に接しようとする場合①状況の記録化と、②能力不足判断の基準の明確化（事前に求職者にも共有すること）に努めることが重要になってくると思います。
本採用拒否のポイント ①状況の記録化
具体的な能力不足を裏付けるエピソード、特に新卒者の場合は、その不足に対する十分な指導によっても改まらなかったことの業務上における指導記録の作成、不十分な成果物の記録化などがあげられます。
よくご相談時に、採用者が能力不足だから試用期間の終了をもって本採用をしないという判断をしたいが問題はないかと聞かれることがあります。しかし、採用者から反論されることを想定した場合に、具体的な事実関係（エピソード）と、証明（裏付け）資料の有無を確認すると、何も残しておらず能力不足も抽象的な印象以上に回答できないケースがあります。
このような場合には、強硬策に出ることのリスクをご説明し、能力不足の点を率直に説明した上で、長い目で見たときの労使双方のデメリットの大きさを共有し、解雇予告手当＋αを支払っての任意退職で処理したほうが無難であると回答することになります。
本採用拒否のポイント ②能力不足判断の基準の明確化
もし社内で採用者の業務に必要となる職域の技術レベルを記述できるのであれば、そのようなレベルに達していないと説明できることは、解雇の社会的相当性を裏付ける事情になるでしょう。できる限り採用面接時に要求される技術水準を説明し、社内の評価基準を示しておけば、要求される基準に達しないことによる解雇（本採用の拒否）の主張は言いやすくなると思います。特に即戦力として中途採用を試みる場合、双方のミスマッチを防止するためにも、採用条件とする能力（基準）をできる限り事前に説明した上で採用すべきでしょう。
もっとも、②については実際に明確にしている企業様の方が少ない印象で、もっぱら①の積み重ねで対応していくということが多いと思います。
本採用拒否の注意点
注意しなければいけないのは、試用期間を経過した後に解雇となると、それはあくまで試用期間経過後の解雇となるため、基本的には「普通解雇」と同様の基準で判断されるということです。解雇になりますので、通知時期に応じた解雇予告手当が必要になります。
そのため、３か月の試用期間を設定している場合を念頭におくと、２か月ほど経過したタイミングで人事の方向性を定めておかないと、あっという間に３か月を経過してしまうことになります。
また、事前の説明に対して当該従業員が強く争う姿勢を示す場合、解雇通知の段階である程度詳細に解雇の理由となる事情を記載したほうが、結果として争うことを諦めるケースもあるので、その整理のための時間も必要です。
以上のような点を踏まえて、試用期間を、短期雇用契約に代えるケースがありますが、契約の更新をめぐっての問題もあるほか、そもそも人材難の状況では、求職者がそのような求人を行っている企業様をどう評価するかも採用面において考える必要があり、悩ましいところです。
通常は、解雇ではなく、採用者との面接を踏まえて本採用ができないことを納得してもらい、任意に退職してもらうことの方が多いと思います。会社都合の解雇より、自己都合での退職の方が、今後の就職に事実上メリットがあるケースもありますので、従業員とよく協議すべきでしょう。
終わりに
労働者が本採用拒否の不当性を争う場合には、解雇の有効性をめぐって法的紛争が生じます。仮に解雇が無効となると、バックペイやその後の採用者の処遇に関する問題の処理に直面することになります。判断に迷うときには、顧問弁護士等によく相談した上で対処することをお勧めします。